PLANTEAMIENTO 

Se denomina Empresa Familiar a aquella empresa en la que la propiedad o el poder de decisión pertenece, total o parcialmente, a un grupo de personas integrantes todas ellas de una misma familia. La segunda característica más significativa de la empresa familiar es probablemente su vocación de perpetuidad, esto es, una clara y definida perspectiva de pervivencia en el largo plazo. 

La Sociedad Familiar es, por su parte, una forma de organizar la Empresa Familiar mediante la elección de alguno de los tipos societarios existentes. A pesar de la multitud de tipos societarios a disposición de los socios fundadores, lo más habitual en la práctica es optar por la Sociedad de Responsabilidad Limitada (SL) o por la Sociedad Anónima (SA). Comúnmente, la SL viene a ser la opción más utilizada para este propósito, toda vez que este tipo societario, a diferencia de la SA, permite ciertas flexibilizaciones internas al mismo tiempo que promueve la limitación a la libre transmisibilidad de las participaciones sociales. 

Este tipo de sociedades, precisamente por su eminente carácter familiar, precisa de un asesoramiento personalizado y adaptado a sus necesidades hasta en el más ínfimo detalle. De este modo, con tal de asegurar el óptimo funcionamiento de la Sociedad Familiar resulta aconsejable, cuando no esencial, la exhaustiva y pormenorizada elaboración de dos documentos de vital importancia: los Estatutos Sociales y el Protocolo Familiar. 

ESTATUTOS SOCIALES 

Los Estatutos Sociales son un conjunto de reglas mediante las que se rige la organización y el funcionamiento de la sociedad, conteniendo disposiciones específicas sobre los derechos y deberes de los socios, así como acerca de su administración. 

Los Estatutos Sociales resultan, máxime por cuanto respecta a la Sociedad Familiar, un elemento de vital importancia. Los mismos deberán regular todos aquellos aspectos de relevancia para los socios, así como para la propia Sociedad Familiar. Lo ideal es que los Estatutos se anticipen a la existencia de situaciones conflictivas que pudieran devenir en un futuro y que pudieran amenazar el buen funcionamiento de la sociedad, ofreciendo soluciones al efecto. 

En concreto y, sin ánimo de exhaustividad, es posible destacar los siguientes aspectos esenciales que deben preverse estatutariamente en la Sociedad Familiar: 

• Intransmisibilidad de las Participaciones/Acciones 

Uno de los ejes fundamentales en los que se sustenta la Sociedad Familiar es la retención del control de la sociedad por los integrantes de la familia, evitando que terceros, ajenos a la misma, puedan ostentar la condición de socio en un futuro. 

Como es bien sabido, la Sociedad Limitada difiere de la Sociedad Anónima en que, mientras la primera es de naturaleza esencialmente cerrada (por tanto, dificulta en gran medida la transmisibilidad de las acciones) la segunda es de naturaleza esencialmente abierta (es decir, promueve y facilita la transmisibilidad de las acciones, conforme a la voluntad de los transmitentes). 

Debe tenerse en cuenta, no obstante, que en ambos tipos societarios es posible incluir preceptos estatutarios que restrinjan, aún en mayor medida, la referida transmisibilidad: 

1.  SL – Es posible prohibir de forma absoluta la transmisión voluntaria de las participaciones sociales, bien durante un plazo máximo de 5 años desde la constitución o ampliación social, o bien de forma indefinida durante la vida de la sociedad (esta última opción únicamente será posible cuando se prevea en los estatutos sociales el derecho de los socios a separarse de la sociedad en cualquier momento) (Art. 108.4 LSC); y 

1.  SA – Únicamente es posible prohibir la transmisión voluntaria de las acciones durante un plazo máximo de dos años desde la constitución de la sociedad (Art. 123.4 RRM). 

• Derechos de Voto 

La junta general de socios es el órgano soberano de la sociedad. Resulta muy habitual que, en el seno de pequeñas Sociedades Familiares en las que existe armonía entre los socios, las decisiones se tomen de forma informal. Es decir, los socios, sin previa convocatoria, deciden de forma presencial y mediante votos verbales, acerca de cualquier asunto, de mayor o menor relevancia para la sociedad. 

No obstante lo anterior, siempre cabe la posibilidad, a medida que la familia va creciendo e incorporando nuevos integrantes (yernos, nueras, nietos…), que surjan discrepancias o rencillas entre los socios. Un medio muy útil para evitar situaciones de pérdida de control en estos casos, por parte del “núcleo duro” de la familia, pasa por la estipulación de derechos de voto desiguales, beneficiando a algunos socios más que a otros. 

Por ejemplo, supongamos una Sociedad Familiar, constituida como Sociedad Limitada, fundada hace años por el abuelo. Si bien en un principio reinaba la cordialidad, los matrimonios de los nietos han venido a traer discordia y caos en el seno de la Empresa Familiar.  El abuelo teme que se tomen decisiones contrarias a los valores de la familia y que, con ello, la Empresa Familiar pueda verse afectada en mayor o menor medida. En estos casos, resulta recomendable que los Estatutos Sociales prevean que, si bien el abuelo ostenta el 40% del capital social, los votos por él emitidos tengan el valor equivalente a si él ostentase el 51% del capital. Esto se consigue disociando las participaciones del abuelo y el derecho de voto, asignándole uno superior. Esto, eso sí, únicamente resulta posible en de las Sociedades Limitadas (Art. 200.2 LSC), nunca en las Sociedades Anónimas. 

Las Sociedades Anónimas, al igual que también ocurre en las Sociedades Limitadas, podrán optar por emitir acciones/participaciones sin derecho a voto (Art. 98 LSC). De esta forma, el socio que ostente acciones o participaciones sin derecho a voto, podrá percibir los dividendos correspondientes pero no podrá intervenir, en ningún caso, en la toma de decisiones. 

• Reparto de Dividendos 

En la Empresa Familiar Suele ser habitual que, mientras las generaciones fundadoras se muestran más preocupadas por la perpetuación y subsistencia de la sociedad a largo plazo, los socios más jóvenes (correspondientes habitualmente a la tercera generación familiar) se preocupen prioritariamente por los dividendos. 

Con tal de mitigar dicha situación, resulta conveniente prever en los estatutos sociales el desigual reparto de los dividendos entre los socios sin tener que guardar proporción alguna con el capital desembolsado. Dicho de otro modo, se trata de hacer posible que los socios fundadores (que ostentan, por ejemplo, 50% del capital social) perciban un 75% de los dividendos mientras que sus hijos (que ostentan el restante 50% del capital) perciban el 25% de los mismos, el lugar del 50% inicialmente correspondiente. 

Esta previsión estatutaria resulta factible, con las particularidades propias de cada caso, tanto en la Sociedad Limitada como en la Sociedad Anónima. 

• Nombramiento de Administradores 

La experiencia demuestra que en la Sociedad Familiar suelen distinguirse dos momentos o etapas claramente diferenciadas por cuanto respecta a la administración: 

1.  Una primera etapa en la que la sociedad está representada por uno o varios socios que actúan como administradores mancomunados o solidarios; y 

1.  Una segunda etapa en la que se tiende a la colegiación del órgano directivo, constituyéndose propiamente como un Consejo de Administración 

[1]. 

En ambos casos, resulta de gran interés para los socios blindar el acceso a los puestos de administración. Así, resulta recomendable que los estatutos sociales incorporen previsiones estatutarias tendentes a garantizar, entre otros supuestos, que únicamente puedan ser nombrados administradores aquellos sujetos que cumplan los siguientes requisitos: 

1.  Edad mínima o máxima (por ejemplo, un mínimo de 40 años y un máximo de 65); 

1.  Haber ostentado la condición de socio durante un mínimo de años; 

1.  Ostentar un porcentaje mínimo en el capital social; 

1.  Pertenecer a una determinada rama familiar; 

1.  Haber trabajado en la empresa durante un número de años; o 

1.  Ostentar una serie de estudios concretos. 

Estos requisitos deberán ser, en todo caso, de carácter objetivo. Es decir, no será permisible que la redacción de los estatutos permita únicamente la elección de una o varias personas concretas, lo cual podría incluso llegar a provocar un bloqueo del órgano de administración. 

PROTOCOLO FAMILIAR 

El Protocolo Familiar es el documento, o conjunto de documentos, que regulan de forma pormenorizada las relaciones entre la Empresa Familiar y la familia o familias propietarias de la misma. 

El Protocolo Familiar viene a cumplir fundamentalmente, entre otras, dos funciones que en los Estatutos Sociales se encuentran vedadas: 

• Confidencialidad de los Pactos 

A diferencia de lo que sucede con los Estatutos Sociales, el Protocolo Familiar no precisa de inscripción en el Registro Mercantil. Por tanto, el contenido del mismo puede quedar acotado a un ámbito privado, teniendo acceso al mismo únicamente aquellos socios que lo hubiesen suscrito. 

Nótese, no obstante, que el órgano de administración de la Sociedad Familiar puede acordar, en su caso, dar publicidad al Protocolo Familiar siempre que ello resultase conforme con el interés de la sociedad y toda vez que los socios afectados por el mismo hubiesen prestado su consentimiento expreso. 

• Flexibilidad de Contenido 

Los socios que participan en el Protocolo Familiar son libres de pactar todo aquello que consideren oportuno (Art. 1.255 CC), toda vez que se trata de un contrato libremente aceptado por las partes. Los Estatutos Sociales, en cambio, son de contenido limitado, toda vez que los mismos deberán ser objeto de calificación por el Registrador Mercantil, quien deberá verificar que los mismos se ajustan a la legislación aplicable al tipo societario concreto. 

En definitiva, un Protocolo Familiar minuciosamente elaborado constituye el punto de partida para la ordenada planificación de la Empresa Familiar. Para ello, el mismo deberá recoger todos los elementos relevantes de la naturaleza familiar del negocio, de su estructura de gobierno y de la gestión por parte los propietarios familiares, así como la ordenación de las relaciones entre los mismos. 

El Protocolo Familiar, al igual que ocurre con los Estatutos Sociales, es un documento que debe elaborarse como un traje a medida para la familia concreta, conforme a sus necesidades y características. No obstante, entre los elementos que suelen merecer la inclusión en el Protocolo Familiar cabe destacar los siguientes: 

1. La misión y los valores de la familia; 

1. Los objetivos y los valores de la empresa; 

1. Códigos de conducta de los socios y de sus futuribles sucesores; 

1. Criterios y requisitos para la incorporación de socios a la empresa familiar; 

1. Procedimientos y sistemas para la resolución de conflictos; y 

1. Estrategias de sucesión. 

CONCLUSIÓN 

Como se ha podido comprobar, tanto los Estatutos Sociales como el Protocolo Familiar constituyen ejes fundamentales en el funcionamiento y ordenación de la Empresa Familiar, con total independencia del tamaño de la misma. 

Ahora bien, la especial naturaleza de la Empresa Familiar exige, además de los Estatutos Sociales y de los Protocolos Familiares, un continuo asesoramiento legal enfocado a obtener y garantizar una coordinación y perfecta sintonía de estos documentos con otros no menos importantes, como son: 

• Capitulaciones Matrimoniales; y 
• Testamento 

 

En Fitzwilliam tenemos amplia experiencia en la gestión y asesoramiento legal de patrimonios y empresas familiares. No dude en ponerse en contacto con nosotros en caso de requerir asesoramiento acerca de estas figuras jurídicas, así como para la revisión y actualización, en su caso, de las mismas. 

 

[1] En una tercera etapa, que escapa el enfoque del presente trabajo, se incluiría la creación de un Comité de Dirección al que se le asigna la función de gestión y dirección en el día a día de la actividad empresarial, bajo el cercano control y supervisión del Consejo de Administración. Esta tercera etapa es propia casi exclusivamente, de aquellas sociedades familiares que alcanzan una determinada envergadura considerable (mediana/grande).